Con la lettera circolare n. 10 11 luglio 2018, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha fornito le linee guida operative per il personale di vigilanza impegnato nelle azioni di controllo nell’esecuzione degli appalti, orientando la ricerca delle responsabilità e le derivanti azioni di recupero, verso i soggetti ritenuti maggiormente coinvolti.
In particolare, le indicazioni dell’Ispettorato, condivise con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con l’Inps e con l’Inail, sono rivolte a uniformare i comportamenti e i criteri di vigilanza nell’ipotesi di appalti non genuini, qualora siano evidenziate violazioni di carattere contributivo e retributivo nei confronti degli operatori impegnati nell’esecuzione delle attività.
Il recente quadro legislativo ha, tra le altre disposizioni definito con il decreto 08/2016 la depenalizzazione delle sanzioni nelle ipotesi di appalto privo dei requisiti previsti dall’art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 276/2003, riducendo le ammende al livello di illecito amministrativo per effetto delle quali si applica la sanzione economica di 50 euro per ogni lavoratore occupato illegalmente e per ogni giornata di lavoro sia nei confronti dello pseudo appaltatore che nei confronti del committente/utilizzatore.
Appalto illecito
In aggiunta, è opportuno ricordare che per le sanzioni previste in materia di appalto illecito, come previste dal comma 5-bis dell’articolo 18 si esclude in radice la possibile applicazione delle sanzioni per lavoro nero e delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro. In questo caso esiste infatti la possibilità di tracciare la costituzione del rapporto di lavoro e dei derivanti obblighi retributivi e contributivi, anche se riferiti a un datore di lavoro che non è l’effettivo utilizzatore delle prestazioni.
Va ricordato inoltre che la recente giurisprudenza attribuisce al lavoratore stesso la facoltà avviare o meno le procedure del recupero dei contributi derivanti da una violazione (cfr. art. 29, comma 3 bis, D.Lgs. n. 276/2003) e che, ai sensi di quanto previsto dalla legge 1369/1960, nel caso di un appalto illecito, la condizione di dipendente del lavoratore, rispetto all’effettivo utilizzatore della prestazione non è “automatica”, ma è subordinata al “fatto costitutivo dell’instaurazione del rapporto di lavoro su domanda del lavoratore” (cfr. Cass. sent. n. 25014/2015). Tale presupposto determina quindi il principio secondo cui, in assenza di una formale costituzione di un rapporto di lavoro, “il provvedimento di diffida accertativa potrà essere adottato esclusivamente nei confronti dello pseudo appaltatore”, come definito dall’articolo 12 del D.Lgs. n. 124/2004.
Diversa è invece la natura che disciplina il discorso relativo al recupero dei versamenti contributivi pensionistici, in tale ipotesi già solo il costituirsi di un rapporto di lavoro, anche informale e illegittimo, presuppone legalmente il versamento, indipendentemente quindi dalla volontà del lavoratore.
A fronte di tale impianto normativo, si è espressa anche la Corte Costituzionale che nella recente sentenza n. 254 del 6 dicembre 2017, ha sancito le responsabilità del committente e determinato che il recupero dei mancati versamenti, sia retributivi che contributivi, sia da orientarsi nei confronti dello stesso soggetto, fatta salva l’incidenza dei pagamenti effettuati dallo pseudo appaltatore.
In questo senso la citata sentenza della 254 non esclude tuttavia le responsabilità dello pseudo appaltatore, anche nel caso in cui quest’ultimo non abbia effettuato pagamenti spontanei in favore dei lavoratori, e determina infine che, se il recupero nei confronti del committente non ha successo, ci si possa comunque rivalere sullo pseudo appaltatore, che non può ritenersi del tutto estraneo alle vicende accertate.
